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  • Donation de titres en nue-propriété, cession et remploi en contrat de capitalisation démembrés : abus de droit ou optimisation ?...suite et fin

     

    Dans une affaire similaire, le Comité est revenu sur sa position initiale (affaire 2004-40 : BOI 13 L-3-06).

    Un contribuable donne, par acte authentique du 2 mars 1999, des actions à ses enfants avec réserve d’usufruit à son profit. Deux jours plus tard, le père et les enfants cèdent les titres. Le prix de cession est versé sur des comptes démembrés ouverts aux noms des enfants, nus-propriétaires, et de leur père, usufruitier. Trois contrats de capitalisation sont ensuite souscrits par le père en qualité d’usufruitier et par ses enfants en qualité de nus-propriétaires.

    Le Comité prend acte du fait que la donation de la nue-propriété des titres était bien antérieure à la vente. Il considère par ailleurs que la donation participait d’une réelle intention libérale dans la mesure où les conditions générales des contrats de capitalisation ne remettaient pas en cause le dessaisissement du donateur. Avis est donc donné que l’administration n’était pas fondée à mettre en œuvre la procédure d’abus de droit.

    L’annexe au bulletin de souscription de ces contrats, modifiant les conditions générales, disposait notamment que :

    - le choix des supports appartenait à l’usufruitier (ou à son conjoint ayant bénéficié de la réversion de cet usufruit) ;

    - après le décès de l’usufruitier (ou de son conjoint), le choix des supports serait effectué sous la seule signature du nu-propriétaire, ou de ses ayants-droits ;

    - du vivant de l’usufruitier (ou de son conjoint), le nu-propriétaire ne pouvait demander aucun rachat total ou partiel sous sa seule signature ;

    - l’usufruitier (ou son conjoint) pouvait demander sous sa seule signature le rachat partiel de son contrat de capitalisation dans la limite de l’excédent de la valeur de rachat total par rapport au montant net investi ;

    - dans l’hypothèse où l’usufruitier (ou son conjoint) ne demanderait pas, au cours d’une année, à bénéficier d’un rachat partiel à hauteur du montant maximum autorisé, la différence entre ce maximum autorisé et le montant du rachat effectué continuerait à porter intérêt sur le contrat et resterait à la libre disposition de l’usufruitier (ou de son conjoint) à sa convenance personnelle et sous sa seule signature ;

    - les demandes de rachat total ou partiel ayant pour effet de dépasser la limite exposée ci-dessus devaient être signées conjointement par les co-souscripteurs du contrat de capitalisation.

     

    Une troisième affaire marque un assouplissement de la position du Ccrad, qui va encore plus loin dans les restrictions admises aux droits des nus-propriétaires (affaire 2006-11 : BOI 13 L-1-07).

    Des époux donnent des titres à leurs enfants en s’en réservant l’usufruit. L’acte de donation comporte une clause de remploi stipulant qu'en cas de cession simultanée de l'usufruit et de la nue-propriété des titres :

    - le droit d'usufruit sera reporté sur le prix de cession ;

    - les biens acquis en remploi du prix de cession seront grevés de l'usufruit des donateurs et appartiendront en nue-propriété aux donataires ;

    - les donateurs auront la liberté de procéder à tout remploi qu'ils jugeront opportun.

    Après la cession des titres, le produit de la vente est réinvesti dans un contrat de capitalisation démembré.

    Au regard de la régularité de la libéralité, le Comité relève que, si la convention de remploi autorisait le rachat partiel ou total des contrats de capitalisation par les donateurs usufruitiers, ces derniers restaient aux termes de ladite convention redevables d'une créance de restitution de même montant à l'égard des nus-propriétaires donataires.

    En conséquence, le Comité considère que les clauses de remploi et de rachat n'ont pas restreint les droits des nus-propriétaires au point d'aboutir à une réappropriation par l'usufruitier des biens donnés. L’intention libérale étant réelle, le Comité émet l'avis que l'administration n'était pas fondée à mettre en œuvre la procédure de répression des abus de droit.

     

    Position de la jurisprudence

    Le contribuable victime de l’avis du Ccrad dans l’affaire 2002-19 (n° 4) a saisi le juge de l’impôt qui a considéré que l’opération n’était pas passible de la procédure d’abus de droit (TA Versailles 20-11-2007 n° 06-3231, précité).

    Contestant l'affirmation de l'administration selon laquelle la vente était parfaite avant la donation (on constatera que l’administration n’a donc pas suivi l’avis du Ccrad sur ce point), le commissaire du gouvernement relève que « l'existence d'un accord sur la chose et le prix ne peut être en l'espèce regardée comme établie… en l'absence de tout autre élément émanant de l'acquéreur, et en l'absence notamment de tout protocole d'accord, la seule existence de pourparlers ne saurait valoir accord sur la chose au sens de l'article 1583 du Code civil. D'autre part, aucun élément relatif à un accord sur le prix ne ressort à cette date, les éléments de fait mentionnés par l'administration fiscale dans ses écritures étant relatifs à des sociétés tierces et ne concernant pas la transaction en litige ».

    Il conclut donc que le contribuable était fondé à soutenir que la vente n'était pas parfaite avant l'acte de donation-partage et souligne par ailleurs l’intention libérale « pour soutenir que la donation n'avait pas un but exclusivement fiscal. A cet effet, il [le contribuable] fait valoir que compte tenu de son âge, il souhaitait organiser la transmission de son patrimoine à ses trois enfants. Dans ces conditions, M. B est fondé à soutenir que la seule chronologie des faits n'établit pas l'existence d'un motif exclusivement fiscal à l'opération litigieuse ».

     

    S’agissant du motif tiré de la réappropriation par les donateurs des biens donnés, le réinvestissement ultérieur ayant été opéré à leur seul bénéfice, le commissaire du gouvernement estime au contraire que « le contribuable est fondé à soutenir que tel n'est pas le cas, compte tenu notamment de ce que l'usufruit grevant les titres a simplement été reporté sur les sommes placées dans les contrats de capitalisation ».

    A l’appui de sa position, le commissaire du gouvernement se réfère à l’annexe au bulletin de souscription des contrats de capitalisation souscrits et de laquelle il résulte que :

    - les fonds destinés à la co-souscription démembrée du contrat de capitalisation proviennent du remploi de la cession des actions ;

    - le choix des supports de gestion financière appartient à l'usufruitier ;

    - du vivant de l’usufruitier, le nu-propriétaire ne pourra demander aucun rachat sous sa seule signature ;

    - l'usufruitier pourra demander sous sa seule signature le rachat partiel du contrat de capitalisation dans la limite de l'excédent de la valeur de rachat total, majorée du montant du bonus de fidélité non encore attribué, par rapport au montant net investi. Les limites dans lesquelles sont fixées les possibilités de rachat correspondent aux fruits des sommes placées et donc strictement aux droits de l'usufruitier sans qu'il y ait eu remise en cause des droits du nu-propriétaire.

    Retenant ces arguments, le tribunal administratif de Versailles accorde la décharge d’imposition au contribuable.

    La sécurité de l’opération réside donc dans le strict respect des règles du droit civil.

     

    Précautions d’emploi

    Au regard du droit des libéralités

    S’agissant de la chronologie des opérations, il est évident que, pour échapper à l’imposition de la plus-value, il faut que la donation intervienne avant que la vente soit parfaite. Si la vente précède la donation, le Ccrad a pendant longtemps estimé que l'administration pouvait mettre en œuvre l'abus de droit (pour des illustrations, voir affaires 2002-15, 2002-15 bis et 2002-16 : BOI 13 L-1-03). La doctrine du Comité a fort heureusement changé en 2005 : le Comité exclut aujourd'hui l'abus de droit et reconnaît seulement à l'administration la possibilité de faire usage de la procédure de rectification contradictoire de droit commun pour asseoir l'imposition des plus-values (affaires 2003-14 et 2003-39 : BOI 13 L-2-05 ; affaire 2004-57 : BOI 13 L-3-06). Ce recadrage par le Comité du périmètre de l'abus de droit n'est évidemment pas neutre dans la mesure où il conduit à limiter les pénalités à un maximum de 40 % (en cas de manquement délibéré, nouvelle dénomination de la mauvaise foi), au lieu de 80 % dans le cadre de la procédure de répression des abus de droit.

     

    Par ailleurs, les donations, comme tous les contrats, sont assujetties à règle de l’irrévocabilité ordinaire (C. civ. art. 1134). Mais elles sont en outre soumises à une règle d’ordre public : la règle de l’irrévocabilité spéciale des donations qui interdit au donateur de se réserver aucun moyen direct ou indirect de reprendre ce qu’il a donné (C. civ. art 944). Sont ainsi prohibées toutes conditions purement ou même simplement potestatives de la part du donateur (S. LAMBERT : L’intention libérale dans les donations Thèse Aix-Marseille PUAM 2006). Ce principe est inspiré à la fois par la protection du donateur qui doit mesurer la portée de son acte et par la protection du donataire qui ne doit pas être menacé d'un risque de révocation décidé par le donateur.

    La démonstration par l’administration de la réappropriation de l’objet de la libéralité par le donateur entraînera donc l’annulation de la donation. Toute clause par laquelle le donateur se réserverait la faculté de reprendre directement ou indirectement le bien donné doit être proscrite.

    Au regard du droit des biens

    Lors de la cession des actifs démembrés Il est impératif, dans un premier temps, de prévoir dès l’avant-contrat le report du démembrement sur le prix de cession. A défaut, le prix se répartit entre l'usufruit et la nue-propriété selon la valeur respective de chacun de ces droits (C. civ. art. 621 ; M. IWANESKO, Réforme des successions, l’article 621 nouveau du Code civil : Droit et patrimoine septembre 2006). Alors qu’elle était d’origine jurisprudentielle, la solution était ainsi commentée par un auteur : « la vente conjointement faite par le nu-propriétaire et l’usufruitier, à un même acquéreur et pour un prix global, constitue en réalité la cession de deux droits réels concurrents, certes, mais absolument distincts, et qui ne se réunissent que dans le chef de l'acquéreur de la chose » (Cass. 1e civ. 20-10-1987, Bull civ I, n° 276 : JCP N 1988 II p. 165 note Ph. REMY ).

    En l’absence de stipulation prévoyant le report, le remploi en démembrement n’est plus possible, chacun des cédants étant devenu plein propriétaire de la quote-part du prix de cession correspondant à la valeur de son droit. Un réinvestissement en un bien démembré supposerait la constitution d’un nouveau démembrement soumis à la présomption de l’article 751 du CGI selon laquelle les biens appartenant en usufruit au défunt et en nue-propriété à ses héritiers sont réputés appartenir en pleine propriété au défunt.

     

    Le second risque que l’on peut envisager est que l’usufruit sur le prix de cession se transforme en quasi-usufruit, le bien acquis en remploi appartenant alors en pleine propriété à l’usufruitier.

    On sait en effet que l’usufruit de deniers n’est un quasi-usufruit qu’à la condition que l’usufruitier ne soit pas tenu d’employer (M. GRIMALDI, L’emploi des deniers grevés d’usufruit : Defrénois 1999 art 36939 n° 6 ; pour une analyse historique, voir R. GENTILHOMME et M. IWANESKO, L’extinction anticipée du quasi-usufruit : JCP N 2009 nos 20 et 21). Or le donateur avec réserve d’usufruit est, par hypothèse, dispensé de fournir caution, et donc d’employer (C. civ. art. 601 et 602).

    Deux arguments militent toutefois contre le risque de constitution d’un quasi-usufruit sur le prix de cession des titres. D’abord, la donation initiale porte sur des titres dont la jurisprudence affirme que le démembrement est un simple usufruit et non un quasi-usufruit (Cass. 1e civ. 4-4-1991 : Bull. civ. I n° 129). Surtout, la stipulation, réitérée dans l’acte de cession, d’un remploi en démembrement dans l’acte de donation exclut nécessairement la naissance d’un quasi-usufruit par l’effet de la loi.

     Lors du réinvestissement dans le contrat de capitalisation démembré On évitera soigneusement que le donateur se réserve la faculté de se réapproprier le bien donné. La rédaction de l’annexe au bulletin de souscription du contrat de capitalisation souscrit entre l'usufruitier et les nus-propriétaires devra suivre les principes énoncés précédemment par le commissaire du gouvernement dans l’affaire soumise au tribunal administratif de Versailles (nos 7 et 8). Il nous paraît notamment souhaitable de stipuler que l’usufruitier ne pourra pas effectuer de rachat partiel au-delà des revenus des sommes placées. Avec cette précaution, l’administration ne devrait pas pouvoir invoquer l’abus de droit.

     

  • Un gros gagnant rafle la mise au poker...

     

    L’administration fiscale se met poker et gagne sans bluffer.

    Un auvergnat vient d’en faire l’amère expérience (TA Clermont-Ferrand 21 octobre 2010 n° 09-40, RJF 6/11 n° 702 ; conclusions du rapporteur public Philippe Chacot au BDCF 6/11 n° 70)

    Un couple de contribuables fait l'objet d'un examen contradictoire de sa situation fiscale personnelle au titre des années 2004 et 2005. Leur fils, rattaché à leur foyer fiscal, avait quant à lui, à défaut de revenus professionnels, réalisé des gains substantiels au poker

    Ce dernier devait avoir la mémoire sélective et oublié les articles 12 et 92 du CGI qui rappellent que l'impôt est du chaque année à raison des bénéfices ou revenus que le contribuable réalise ou dont il dispose au cours de la même année et que sont considérés comme provenant de l'exercice d'une profession non commerciale ou comme revenus assimilés aux bénéfices non commerciaux, toutes occupations, exploitations lucratives et sources de profits ne se rattachant pas à une autre catégorie de bénéfices ou de revenus.

    L'administration a estimé quant à elle que le fils s'était livré à une activité lucrative au sens de l'article 92 du CGI, assimilable à une activité de joueur professionnel.

    Dès lors, les gains retirés de la pratique du jeu de poker en ligne sont imposables dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, si cette activité est exercée dans des conditions assimilables à une activité professionnelle.

    N’étant pas expréssement exonérée d’impôt par la doctrine administrative, la pratique du poker en ligne (D. adm. 5 G-116 n° 118), génère des revenus taxables lorsqu’elle est exercée à titre professionnel et non amateur (en ce sens voir CE 12 juillet 1969 n° 75976)

    Partant de ce constat, l'administration a alors rehaussé le revenu imposable des parents, dans la catégorie des bénéfices non commerciaux.

    Le rapporteur public a conclu que le poker ne constituant pas un jeu de hasard, exonéré d'impôt

    Le jeu de hasard ne laisse en effet au joueur aucune latitude d'intervention, ce qui n’est pas le cas du poker où le joueur dispose d'une très grande latitude dans l'utilisation des cartes qui lui sont attribuées.

    (Etatn précisé que la définition du jeu de hasard a ultérieurement été fixée par l’article 2 de la loi 2010-476 du 12 mai 2010 relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne nous conforte dans notre analyse « Est un jeu de hasard un jeu payant où le hasard prédomine sur l'habileté et les combinaisons de l'intelligence pour l'obtention du gain. »

    Pour se convaincre du caractère professionnel de l'activité l’administration s’est fondée sur un faisceau d’indices et notamment, l’absence d’activité professionnelle et l'importance des gains réalisés (plus de 240 000 euros)

    A bon entendeur, salut....